合同制度是市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度，在民事法律體系中具有舉足輕重的地位。本次出臺(tái)《民法典》共計(jì)1260條，合同篇內(nèi)容多達(dá)526條，占據(jù)《民法典》的半壁江山，其重要性不言而喻。《民法典》合同編貫徹全面深化改革的精神，堅(jiān)持維護(hù)契約、平等交換、公平競爭，促進(jìn)商品和要素自由流動(dòng)，在《合同法》的基礎(chǔ)上，對合同訂立、合同效力、合同履行、合同解除等各環(huán)節(jié)有所修正和完善，相應(yīng)的企業(yè)法務(wù)合規(guī)管理邁入新時(shí)代。《民法典》將更加深遠(yuǎn)地影響人們的行為和生活，而對商業(yè)社會(huì)而言，對商事活動(dòng)和交易等都將產(chǎn)生較大的變化和影響。

        集團(tuán)組織開展《民法典》學(xué)習(xí)講座，中聯(lián)投資以此次講座為契機(jī)，深入開展了“《民法典》對私募領(lǐng)域合規(guī)風(fēng)控工作開展的影響”專題討論。討論內(nèi)容及總結(jié)如下：
一、關(guān)于基金管理人投資者適當(dāng)性義務(wù)的履行
        根據(jù)《民法典》第四百九十六條第一款，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。根據(jù)該條定義，格式條款應(yīng)同時(shí)具備三個(gè)特征：一是事先擬好；二是反復(fù)使用；三是未經(jīng)協(xié)商。從私募投資基金的角度來看，業(yè)務(wù)開展過程中項(xiàng)目所涉的推介材料如風(fēng)險(xiǎn)揭示書、合格投資者確認(rèn)書、投資者風(fēng)險(xiǎn)承受能力調(diào)查問卷甚至是基金合同/合伙協(xié)議等都是基金管理人提供給投資者的、在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（“中基協(xié)”）發(fā)布的私募投資基金合同等指引的基礎(chǔ)上稍加調(diào)整、預(yù)先擬定的文件，而對于該等文件，投資者往往僅能選擇接受與否，對于其中多數(shù)條款并不存在溝通協(xié)商的過程，因此，該等文件中的部分條款存在被認(rèn)定為格式條款的可能。
        《民法典》第四百九十六條第二款規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。根據(jù)這一款的規(guī)定，《民法典》對于《合同法》及司法解釋中關(guān)于格式條款的修訂主要是：
        1、加重提供格式條款一方的提示、說明義務(wù)，提供格式條款一方須提示對方注意、按照對方要求予以說明的條款由“免除或者限制其責(zé)任的條款”擴(kuò)大到“免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款”。
        2、調(diào)整提供格式條款一方未盡到提示、說明義務(wù)的法律后果，由“對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款”變更為“對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容”。
        提示相對方注意義務(wù)的履行不以相對方提出要求為前提，格式條款的提供方須主動(dòng)履行提示義務(wù)。而說明義務(wù)則是以相對方提出要求為條件，相對方未提出說明要求的，提供者沒有說明的義務(wù)，即說明義務(wù)具有被動(dòng)性。二者均是基金管理人須履行的投資者適當(dāng)性義務(wù)的組成部分之一。
        結(jié)合2019年12月最高人民法院公布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中關(guān)于“賣方機(jī)構(gòu)簡單地以金融消費(fèi)者手寫了諸如‘本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)’等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，人民法院對其抗辯理由不予支持”“賣方機(jī)構(gòu)能夠舉證證明根據(jù)金融消費(fèi)者的既往投資經(jīng)驗(yàn)、受教育程度等事實(shí)，適當(dāng)性義務(wù)的違反并未影響金融消費(fèi)者作出自主決定的，對其關(guān)于應(yīng)當(dāng)由金融消費(fèi)者自負(fù)投資風(fēng)險(xiǎn)的抗辯理由，人民法院依法予以支持”的規(guī)定，司法實(shí)踐中對于包括私募投資基金在內(nèi)的金融產(chǎn)品管理人或發(fā)行人提出了更高、更嚴(yán)格的管理要求，而如何妥當(dāng)履行投資者適當(dāng)性管理義務(wù)，則成為了金融產(chǎn)品管理人或發(fā)行人需要不斷探索和完善的新挑戰(zhàn)。
        在現(xiàn)有情形下，基金管理人或基金銷售機(jī)構(gòu)須在募集推介過程中注意就“免除或減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款”對投資者進(jìn)行重點(diǎn)提示和說明，而不僅僅是由投資者手抄“本人明確知悉可能存在本金損失的風(fēng)險(xiǎn)”等內(nèi)容，甚至必要時(shí)須在募集推介的全過程中同步對全流程采取錄音錄像，以落實(shí)產(chǎn)品推介中應(yīng)盡職責(zé)，同時(shí)亦為后續(xù)可能產(chǎn)生的糾紛預(yù)留相關(guān)佐證。同樣也為防止該等條款被認(rèn)定為格式條款，從而被認(rèn)定不成為合同的內(nèi)容，進(jìn)而被認(rèn)定為未盡到投資者適當(dāng)性義務(wù)而承擔(dān)賠償責(zé)任，以及被認(rèn)定為違規(guī)操作所面臨的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
二、關(guān)于募集說明書/認(rèn)購書的法律性質(zhì)界定
        根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》（“《募集辦法》”）第十五條規(guī)定，私募基金的募資流程為：非公開宣傳→特定對象確定→投資者適當(dāng)性匹配→基金推介→基金風(fēng)險(xiǎn)提示→合格投資者確認(rèn)→基金合同簽署→投資冷靜期→回訪確認(rèn)。在私募投資基金的推介過程中，基金管理人往往會(huì)向投資者提供基金的相關(guān)資料，如募集說明書、風(fēng)險(xiǎn)提示書等，并要求投資者在正式簽署基金合同/合伙協(xié)議前與其簽署認(rèn)購承諾書等文件。而對于該等文件的法律效力，此次            《民法典》中亦予以明確規(guī)范：
（一）關(guān)于募集說明書的效力
         根據(jù)《民法典》第四百七十三條，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的表示。要約邀請與要約的區(qū)別是：
        1. 要約是旨在訂立合同的意思表示，行為人在法律上須承擔(dān)責(zé)任。而要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請是一種締約的預(yù)備行為，只能引起他人的要約，不能導(dǎo)致他人承諾。
        2. 要約中，相對人一旦作出承諾，要約人即受要約約束，合同成立的決定權(quán)在相對人。而要約邀請中，相對人發(fā)出要約后，要約邀請人行使的是承諾權(quán)，要約邀請人不受約束，其有決定是否承諾的自由。
        3. 要約內(nèi)容必須具備合同成立的必備條款且具體確定，而要約邀請不必具備必備條款，且不具體、不確定。
        《民法典》第四百七十三條在原《合同法》第十五條規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了債券募集辦法、基金招募說明書、商業(yè)宣傳作為要約邀請的行為。而基于此，也進(jìn)一步厘清了私募投資基金的募集說明書屬于要約邀請的定性，募集說明書系基金管理人作出的希望投資者向其發(fā)出訂立基金合同的表示，其并不是基金管理人作出的要約，不具備“內(nèi)容具體確定”“經(jīng)投資者承諾，基金管理人受該意思表示約束”的條件。
（二）關(guān)于認(rèn)購書的效力
        《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號(hào)）第二條首次明確了預(yù)約合同的概念以及違約責(zé)任和權(quán)利救濟(jì)，規(guī)定“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。《民法典》第四百九十六條為新增條款，吸收了這一規(guī)定，從立法層面認(rèn)可了預(yù)約合同是一種獨(dú)立合同，并擴(kuò)大其適用范圍，不再限于買賣合同。
        對于認(rèn)購書的效力，根據(jù)《民法典》第四百九十五條規(guī)定，如該認(rèn)購書中明確了基金管理人和投資者“在未來一定期限內(nèi)訂立合同”的意思表示，則構(gòu)成預(yù)約合同。若一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，相對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。
        此外，根據(jù)《民法典》第五百條關(guān)于締約過失責(zé)任的約定，締約過失責(zé)任是當(dāng)事人違反先合同義務(wù)應(yīng)依法承擔(dān)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別較為明顯：締約過失責(zé)任是違反法定的先合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，其以當(dāng)事人有過錯(cuò)為構(gòu)成要件，發(fā)生在合同訂立前；而違約責(zé)任是違反約定的合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，以無過錯(cuò)為原則，以合同的成立生效為前提。如在訂立基金合同過程中發(fā)生特定情形一方給對方造成損失的，遭受損失的一方還可向?qū)Ψ街鲝堎r償責(zé)任。在當(dāng)事人違反訂立基金合同的先合同義務(wù)與未按認(rèn)購書約定履行二者并存的情況下，前述違約責(zé)任系基于已訂立的認(rèn)購書而產(chǎn)生，賠償責(zé)任系基于訂立基金合同過程中一方因另一方的過錯(cuò)行為遭受損失而產(chǎn)生，相對方均須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
三、關(guān)于保理資產(chǎn)是否可作為私募基金的投資范圍
        隨著我國保理業(yè)務(wù)的迅速發(fā)展，法律適用問題逐漸提上議程。《民法典》首次將“保理合同”作為有名合同之一在合同編中以專章的形式加以規(guī)范，使保理業(yè)務(wù)擺脫了缺乏“合法身份”的尷尬地位。根據(jù)《民法典》第七百六十一條規(guī)定，“保理合同是應(yīng)收賬款債權(quán)人將現(xiàn)有的或者將有的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應(yīng)收賬款管理或者催收、應(yīng)收賬款債務(wù)人付款擔(dān)保等服務(wù)的合同”，保理的基礎(chǔ)資產(chǎn)為應(yīng)收賬款。
        而根據(jù)中基協(xié)于2019年12月23日發(fā)布的《私募投資基金備案須知》（“《備案須知》”），私募投資基金不應(yīng)是借（存）貸活動(dòng)。下列不符合“基金”本質(zhì)的募集、投資活動(dòng)不屬于私募投資基金備案范圍：
 
        1．變相從事金融機(jī)構(gòu)信（存）貸業(yè)務(wù)的，或直接投向金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)；
        2．從事經(jīng)常性、經(jīng)營性民間借貸活動(dòng)，包括但不限于通過委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動(dòng)；
        3．私募投資基金通過設(shè)置無條件剛性回購安排變相從事借（存）貸活動(dòng)，基金收益不與投資標(biāo)的的經(jīng)營業(yè)績或收益掛鉤；
        4．投向保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當(dāng)資產(chǎn)等《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（七）》所提及的與私募投資基金相沖突業(yè)務(wù)的資產(chǎn)、股權(quán)或其收（受）益權(quán)；
        5．通過投資合伙企業(yè)、公司、資產(chǎn)管理產(chǎn)品（含私募投資基金，下同）等方式間接或變相從事上述活動(dòng)。
        從《備案須知》來看，基于保理基礎(chǔ)資產(chǎn)——應(yīng)收賬款的債務(wù)屬性，與私募投資基金的投資屬性相矛盾，中基協(xié)從資產(chǎn)、股權(quán)或收（受）益權(quán)全方位地將保理資產(chǎn)排除在了私募基金的投資范圍之外。考慮到過往對于保理業(yè)務(wù)沒有法律層面的明確定義，因此操作中仍存在一些業(yè)務(wù)實(shí)際上屬于保理或類保理的擦邊球業(yè)務(wù)，《民法典》的出臺(tái)，也進(jìn)一步便于中基協(xié)對私募投資基金業(yè)務(wù)開展的范圍邊界的厘清和認(rèn)定。
四、關(guān)于基金與基金管理人、基金與私募投資基金服務(wù)機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系認(rèn)定
（一）基金與基金管理人的法律關(guān)系認(rèn)定 
        就基金與基金管理人之間的法律關(guān)系，實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為形成委托關(guān)系，基金與基金管理人簽署委托合同，基金為委托人，基金管理人作為受托人處理基金事務(wù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為形成委托代理法律關(guān)系，基金管理人具有委托代理權(quán)限，基金管理人在其委托代理權(quán)限范圍內(nèi)，以基金的名義獨(dú)立與相對方實(shí)施民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果歸屬于基金。而《民法典》進(jìn)一步細(xì)化、完善對委托合同和委托代理的定義，厘清了二者的邊界。根據(jù)《民法典》第七章與第二十三章中相關(guān)條款的定義，委托合同與委托代理之間的區(qū)別在于：一是委托合同是委托人與受托人的雙方合意，強(qiáng)調(diào)雙方之間的內(nèi)部關(guān)系，而委托代理是代理人基于被代理人的委托授權(quán)以被代理人的名義為法律行為，強(qiáng)調(diào)代理人、被代理人與第三人的三方關(guān)系；二是有委托合同也未必有委托代理權(quán)。委托合同是委托代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系，但僅有委托合同并不一定產(chǎn)生委托代理權(quán)。委托事務(wù)不僅包括法律行為，還包括事實(shí)行為，當(dāng)委托事務(wù)為事實(shí)行為時(shí)，并不會(huì)產(chǎn)生委托代理權(quán)限；委托代理權(quán)限因被代理人授予而產(chǎn)生，而委托代理權(quán)的授予是被代理人的單方法律行為，不需要代理人作出同意的意思表示即可產(chǎn)生。
        此外，委托代理權(quán)的授予除可能因委托而產(chǎn)生，亦可基于其他基礎(chǔ)法律關(guān)系比如合伙產(chǎn)生，在該等情況下并不存在委托合同。
        結(jié)合實(shí)踐中基金與基金管理人的關(guān)系，基金委托基金管理人處理的事務(wù)以包含意思表示的民事法律行為為主，基金與基金管理人之間至少構(gòu)成委托法律關(guān)系；至于是否構(gòu)成委托代理法律關(guān)系，須依據(jù)基金是否授予了基金管理人委托代理權(quán)限進(jìn)行判斷。
（二）基金與私募投資基金服務(wù)機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系認(rèn)定
        關(guān)于基金與私募投資基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律關(guān)系，在基金管理人代表基金與投資顧問、份額登記、估值核算、銷售推介等私募投資基金服務(wù)機(jī)構(gòu)簽署相關(guān)服務(wù)合同時(shí)，因基金與基金管理人之間形成法律關(guān)系的不同而可區(qū)分為構(gòu)成轉(zhuǎn)委托代理和轉(zhuǎn)委托兩種情形。但綜合《民法典》第一百六十九條與第九百二十三條來看，對于委托事務(wù)為民事法律行為的，發(fā)生轉(zhuǎn)委托與轉(zhuǎn)委托代理的條件相一致，都需要滿足：
        1、代理人（受托人）的本代理（本委托）合法有效存在；
        2、事先經(jīng)過被代理人（委托人）同意或者事后經(jīng)過被代理人（委托人）追認(rèn)；
        3、代理人（受托人）為被代理人（委托人）指示、選任轉(zhuǎn)委托代理人（次受托人）；
        4、該轉(zhuǎn)委托代理人（次受托人）的代理權(quán)限應(yīng)在原代理權(quán)范圍內(nèi)。
        據(jù)此，如基金管理人已獲得合法有效存在的委托代理權(quán)限，且是在其委托代理權(quán)限范圍內(nèi)，經(jīng)過基金同意或者追認(rèn)，轉(zhuǎn)委托私募投資基金服務(wù)機(jī)構(gòu)完成投資顧問、基金推介、份額登記、估值核算等事務(wù)的，則構(gòu)成轉(zhuǎn)委托代理法律關(guān)系。在該等情況下，私募投資基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的行為所產(chǎn)生的法律后果由基金承擔(dān)。若基金管理人轉(zhuǎn)委托代理（轉(zhuǎn)委托）未經(jīng)過基金同意或者追認(rèn)的，其須對私募投資基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的行為承擔(dān)責(zé)任。
五、關(guān)于私募基金管理人的信息保護(hù)義務(wù)
        《民法典》專設(shè)人格權(quán)編，其中第六章設(shè)置“隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)”專章，對個(gè)人信息的定義、處理個(gè)人信息的原則和條件、處理個(gè)人信息的免責(zé)事由、個(gè)人信息主體的更正權(quán)與刪除權(quán)等內(nèi)容作出明確規(guī)定，從立法角度特別強(qiáng)調(diào)了隱私和個(gè)人信息保護(hù)的重要性。在私募基金投資運(yùn)作過程中，由于涉及投資金額較大，且出于合格投資者審查之目的，基金管理人往往需要收集投資人大量的個(gè)人信息，包括但不限于婚姻家庭、財(cái)產(chǎn)狀況、職業(yè)信息等敏感且私密信息，基金管理人作為處理信息的主體，對收集的投資者個(gè)人信息負(fù)有妥善保管和使用的義務(wù)。
        《民法典》第一千零三十五條規(guī)定了處理個(gè)人信息的基本原則，根據(jù)該條規(guī)定，基金管理人收集投資者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，不得過度收集個(gè)人信息。在收集個(gè)人信息前，應(yīng)當(dāng)取得投資者明示同意，向投資者明示收集和使用其個(gè)人信息的規(guī)則、使用目的和范圍，不得違反法律法規(guī)和雙方約定。
        在個(gè)人信息保護(hù)具體操作層面，由于《民法典》并非信息保護(hù)的專門立法，法律條文并未作出詳細(xì)規(guī)定。但是，中國人民銀行于2020年3月推出的《個(gè)人金融信息保護(hù)技術(shù)規(guī)范》（“《技術(shù)規(guī)范》”）對金融機(jī)構(gòu)收集、傳輸、存儲(chǔ)、使用、刪除、銷毀等個(gè)人信息生命周期各環(huán)節(jié)的安全防護(hù)提出了規(guī)范性要求。盡管私募基金不屬于嚴(yán)格意義上的持牌金融機(jī)構(gòu)，但根據(jù)《技術(shù)規(guī)范》，金融業(yè)機(jī)構(gòu)是指由國家金融管理部門監(jiān)督管理的持牌金融機(jī)構(gòu)，以及涉及個(gè)人金融信息處理的相關(guān)機(jī)構(gòu)。私募基金在向投資者募集資金過程中不可避免地需要處理的個(gè)人信息，故應(yīng)遵循《技術(shù)規(guī)范》的要求。需要指出的是，雖然《技術(shù)規(guī)范》不屬于強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，而是推薦性標(biāo)準(zhǔn)。
        但是，作為人民銀行制定的規(guī)范金融業(yè)機(jī)構(gòu)個(gè)人金融信息保護(hù)的操作指南，監(jiān)管部門在履行監(jiān)督管理職權(quán)過程中仍可能以此作為參考。同時(shí)，對于《民法典》規(guī)定的個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)，司法裁判機(jī)關(guān)在相關(guān)爭議案件中，亦可能據(jù)此對金融業(yè)機(jī)構(gòu)個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)的履行情況進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而判斷金融機(jī)構(gòu)是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。基于此，對于個(gè)人信息的保護(hù)，亦將作為私募投資基金管理人在未來業(yè)務(wù)開展過程中需重點(diǎn)關(guān)注并時(shí)刻需審慎對待的事項(xiàng)。
《民法典》作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)交易基礎(chǔ)法律，對于據(jù)此發(fā)生的投資行為的影響重大而深遠(yuǎn)。《民法典》對于既往民事法律的修改，對私募投資基金涉及的各方主體之間的權(quán)利行使、義務(wù)承擔(dān)和責(zé)任認(rèn)定均具有不同程度的影響，因此無論基金管理人、投資者還是其他主體，都應(yīng)提前做好法律變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)防范，并密切關(guān)注新法實(shí)施后司法實(shí)踐中的具體影響。