合同制度是市場經濟的基本法律制度，在民事法律體系中具有舉足輕重的地位。本次出臺《民法典》共計1260條，合同篇內容多達526條，占據《民法典》的半壁江山，其重要性不言而喻。《民法典》合同編貫徹全面深化改革的精神，堅持維護契約、平等交換、公平競爭，促進商品和要素自由流動，在《合同法》的基礎上，對合同訂立、合同效力、合同履行、合同解除等各環節有所修正和完善，相應的企業法務合規管理邁入新時代。《民法典》將更加深遠地影響人們的行為和生活，而對商業社會而言，對商事活動和交易等都將產生較大的變化和影響。

        集團組織開展《民法典》學習講座，中聯投資以此次講座為契機，深入開展了“《民法典》對私募領域合規風控工作開展的影響”專題討論。討論內容及總結如下：
一、關于基金管理人投資者適當性義務的履行
        根據《民法典》第四百九十六條第一款，格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。根據該條定義，格式條款應同時具備三個特征：一是事先擬好；二是反復使用；三是未經協商。從私募投資基金的角度來看，業務開展過程中項目所涉的推介材料如風險揭示書、合格投資者確認書、投資者風險承受能力調查問卷甚至是基金合同/合伙協議等都是基金管理人提供給投資者的、在中國證券投資基金業協會（“中基協”）發布的私募投資基金合同等指引的基礎上稍加調整、預先擬定的文件，而對于該等文件，投資者往往僅能選擇接受與否，對于其中多數條款并不存在溝通協商的過程，因此，該等文件中的部分條款存在被認定為格式條款的可能。
        《民法典》第四百九十六條第二款規定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。根據這一款的規定，《民法典》對于《合同法》及司法解釋中關于格式條款的修訂主要是：
        1、加重提供格式條款一方的提示、說明義務，提供格式條款一方須提示對方注意、按照對方要求予以說明的條款由“免除或者限制其責任的條款”擴大到“免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款”。
        2、調整提供格式條款一方未盡到提示、說明義務的法律后果，由“對方當事人申請撤銷該格式條款”變更為“對方可以主張該條款不成為合同的內容”。
        提示相對方注意義務的履行不以相對方提出要求為前提，格式條款的提供方須主動履行提示義務。而說明義務則是以相對方提出要求為條件，相對方未提出說明要求的，提供者沒有說明的義務，即說明義務具有被動性。二者均是基金管理人須履行的投資者適當性義務的組成部分之一。
        結合2019年12月最高人民法院公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中關于“賣方機構簡單地以金融消費者手寫了諸如‘本人明確知悉可能存在本金損失風險’等內容主張其已經履行了告知說明義務，不能提供其他相關證據的，人民法院對其抗辯理由不予支持”“賣方機構能夠舉證證明根據金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實，適當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定的，對其關于應當由金融消費者自負投資風險的抗辯理由，人民法院依法予以支持”的規定，司法實踐中對于包括私募投資基金在內的金融產品管理人或發行人提出了更高、更嚴格的管理要求，而如何妥當履行投資者適當性管理義務，則成為了金融產品管理人或發行人需要不斷探索和完善的新挑戰。
        在現有情形下，基金管理人或基金銷售機構須在募集推介過程中注意就“免除或減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款”對投資者進行重點提示和說明，而不僅僅是由投資者手抄“本人明確知悉可能存在本金損失的風險”等內容，甚至必要時須在募集推介的全過程中同步對全流程采取錄音錄像，以落實產品推介中應盡職責，同時亦為后續可能產生的糾紛預留相關佐證。同樣也為防止該等條款被認定為格式條款，從而被認定不成為合同的內容，進而被認定為未盡到投資者適當性義務而承擔賠償責任，以及被認定為違規操作所面臨的合規風險。
二、關于募集說明書/認購書的法律性質界定
        根據《私募投資基金募集行為管理辦法》（“《募集辦法》”）第十五條規定，私募基金的募資流程為：非公開宣傳→特定對象確定→投資者適當性匹配→基金推介→基金風險提示→合格投資者確認→基金合同簽署→投資冷靜期→回訪確認。在私募投資基金的推介過程中，基金管理人往往會向投資者提供基金的相關資料，如募集說明書、風險提示書等，并要求投資者在正式簽署基金合同/合伙協議前與其簽署認購承諾書等文件。而對于該等文件的法律效力，此次            《民法典》中亦予以明確規范：
（一）關于募集說明書的效力
         根據《民法典》第四百七十三條，要約邀請是希望他人向自己發出要約的表示。要約邀請與要約的區別是：
        1. 要約是旨在訂立合同的意思表示，行為人在法律上須承擔責任。而要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。要約邀請是一種締約的預備行為，只能引起他人的要約，不能導致他人承諾。
        2. 要約中，相對人一旦作出承諾，要約人即受要約約束，合同成立的決定權在相對人。而要約邀請中，相對人發出要約后，要約邀請人行使的是承諾權，要約邀請人不受約束，其有決定是否承諾的自由。
        3. 要約內容必須具備合同成立的必備條款且具體確定，而要約邀請不必具備必備條款，且不具體、不確定。
        《民法典》第四百七十三條在原《合同法》第十五條規定的基礎上增加了債券募集辦法、基金招募說明書、商業宣傳作為要約邀請的行為。而基于此，也進一步厘清了私募投資基金的募集說明書屬于要約邀請的定性，募集說明書系基金管理人作出的希望投資者向其發出訂立基金合同的表示，其并不是基金管理人作出的要約，不具備“內容具體確定”“經投資者承諾，基金管理人受該意思表示約束”的條件。
（二）關于認購書的效力
        《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）第二條首次明確了預約合同的概念以及違約責任和權利救濟，規定“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”。《民法典》第四百九十六條為新增條款，吸收了這一規定，從立法層面認可了預約合同是一種獨立合同，并擴大其適用范圍，不再限于買賣合同。
        對于認購書的效力，根據《民法典》第四百九十五條規定，如該認購書中明確了基金管理人和投資者“在未來一定期限內訂立合同”的意思表示，則構成預約合同。若一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，相對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。
        此外，根據《民法典》第五百條關于締約過失責任的約定，締約過失責任是當事人違反先合同義務應依法承擔的民事責任。締約過失責任與違約責任的區別較為明顯：締約過失責任是違反法定的先合同義務應承擔的民事責任，其以當事人有過錯為構成要件，發生在合同訂立前；而違約責任是違反約定的合同義務應承擔的民事責任，以無過錯為原則，以合同的成立生效為前提。如在訂立基金合同過程中發生特定情形一方給對方造成損失的，遭受損失的一方還可向對方主張賠償責任。在當事人違反訂立基金合同的先合同義務與未按認購書約定履行二者并存的情況下，前述違約責任系基于已訂立的認購書而產生，賠償責任系基于訂立基金合同過程中一方因另一方的過錯行為遭受損失而產生，相對方均須承擔相應的責任。
三、關于保理資產是否可作為私募基金的投資范圍
        隨著我國保理業務的迅速發展，法律適用問題逐漸提上議程。《民法典》首次將“保理合同”作為有名合同之一在合同編中以專章的形式加以規范，使保理業務擺脫了缺乏“合法身份”的尷尬地位。根據《民法典》第七百六十一條規定，“保理合同是應收賬款債權人將現有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同”，保理的基礎資產為應收賬款。
        而根據中基協于2019年12月23日發布的《私募投資基金備案須知》（“《備案須知》”），私募投資基金不應是借（存）貸活動。下列不符合“基金”本質的募集、投資活動不屬于私募投資基金備案范圍：
 
        1．變相從事金融機構信（存）貸業務的，或直接投向金融機構信貸資產；
        2．從事經常性、經營性民間借貸活動，包括但不限于通過委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動；
        3．私募投資基金通過設置無條件剛性回購安排變相從事借（存）貸活動，基金收益不與投資標的的經營業績或收益掛鉤；
        4．投向保理資產、融資租賃資產、典當資產等《私募基金登記備案相關問題解答（七）》所提及的與私募投資基金相沖突業務的資產、股權或其收（受）益權；
        5．通過投資合伙企業、公司、資產管理產品（含私募投資基金，下同）等方式間接或變相從事上述活動。
        從《備案須知》來看，基于保理基礎資產——應收賬款的債務屬性，與私募投資基金的投資屬性相矛盾，中基協從資產、股權或收（受）益權全方位地將保理資產排除在了私募基金的投資范圍之外。考慮到過往對于保理業務沒有法律層面的明確定義，因此操作中仍存在一些業務實際上屬于保理或類保理的擦邊球業務，《民法典》的出臺，也進一步便于中基協對私募投資基金業務開展的范圍邊界的厘清和認定。
四、關于基金與基金管理人、基金與私募投資基金服務機構之間的法律關系認定
（一）基金與基金管理人的法律關系認定 
        就基金與基金管理人之間的法律關系，實踐中存在兩種觀點，一種認為形成委托關系，基金與基金管理人簽署委托合同，基金為委托人，基金管理人作為受托人處理基金事務；另一種觀點認為形成委托代理法律關系，基金管理人具有委托代理權限，基金管理人在其委托代理權限范圍內，以基金的名義獨立與相對方實施民事法律行為，由此產生的法律效果歸屬于基金。而《民法典》進一步細化、完善對委托合同和委托代理的定義，厘清了二者的邊界。根據《民法典》第七章與第二十三章中相關條款的定義，委托合同與委托代理之間的區別在于：一是委托合同是委托人與受托人的雙方合意，強調雙方之間的內部關系，而委托代理是代理人基于被代理人的委托授權以被代理人的名義為法律行為，強調代理人、被代理人與第三人的三方關系；二是有委托合同也未必有委托代理權。委托合同是委托代理權產生的基礎法律關系，但僅有委托合同并不一定產生委托代理權。委托事務不僅包括法律行為，還包括事實行為，當委托事務為事實行為時，并不會產生委托代理權限；委托代理權限因被代理人授予而產生，而委托代理權的授予是被代理人的單方法律行為，不需要代理人作出同意的意思表示即可產生。
        此外，委托代理權的授予除可能因委托而產生，亦可基于其他基礎法律關系比如合伙產生，在該等情況下并不存在委托合同。
        結合實踐中基金與基金管理人的關系，基金委托基金管理人處理的事務以包含意思表示的民事法律行為為主，基金與基金管理人之間至少構成委托法律關系；至于是否構成委托代理法律關系，須依據基金是否授予了基金管理人委托代理權限進行判斷。
（二）基金與私募投資基金服務機構之間的法律關系認定
        關于基金與私募投資基金服務機構的法律關系，在基金管理人代表基金與投資顧問、份額登記、估值核算、銷售推介等私募投資基金服務機構簽署相關服務合同時，因基金與基金管理人之間形成法律關系的不同而可區分為構成轉委托代理和轉委托兩種情形。但綜合《民法典》第一百六十九條與第九百二十三條來看，對于委托事務為民事法律行為的，發生轉委托與轉委托代理的條件相一致，都需要滿足：
        1、代理人（受托人）的本代理（本委托）合法有效存在；
        2、事先經過被代理人（委托人）同意或者事后經過被代理人（委托人）追認；
        3、代理人（受托人）為被代理人（委托人）指示、選任轉委托代理人（次受托人）；
        4、該轉委托代理人（次受托人）的代理權限應在原代理權范圍內。
        據此，如基金管理人已獲得合法有效存在的委托代理權限，且是在其委托代理權限范圍內，經過基金同意或者追認，轉委托私募投資基金服務機構完成投資顧問、基金推介、份額登記、估值核算等事務的，則構成轉委托代理法律關系。在該等情況下，私募投資基金服務機構的行為所產生的法律后果由基金承擔。若基金管理人轉委托代理（轉委托）未經過基金同意或者追認的，其須對私募投資基金服務機構的行為承擔責任。
五、關于私募基金管理人的信息保護義務
        《民法典》專設人格權編，其中第六章設置“隱私權和個人信息保護”專章，對個人信息的定義、處理個人信息的原則和條件、處理個人信息的免責事由、個人信息主體的更正權與刪除權等內容作出明確規定，從立法角度特別強調了隱私和個人信息保護的重要性。在私募基金投資運作過程中，由于涉及投資金額較大，且出于合格投資者審查之目的，基金管理人往往需要收集投資人大量的個人信息，包括但不限于婚姻家庭、財產狀況、職業信息等敏感且私密信息，基金管理人作為處理信息的主體，對收集的投資者個人信息負有妥善保管和使用的義務。
        《民法典》第一千零三十五條規定了處理個人信息的基本原則，根據該條規定，基金管理人收集投資者個人信息，應當遵循合法、正當、必要原則，不得過度收集個人信息。在收集個人信息前，應當取得投資者明示同意，向投資者明示收集和使用其個人信息的規則、使用目的和范圍，不得違反法律法規和雙方約定。
        在個人信息保護具體操作層面，由于《民法典》并非信息保護的專門立法，法律條文并未作出詳細規定。但是，中國人民銀行于2020年3月推出的《個人金融信息保護技術規范》（“《技術規范》”）對金融機構收集、傳輸、存儲、使用、刪除、銷毀等個人信息生命周期各環節的安全防護提出了規范性要求。盡管私募基金不屬于嚴格意義上的持牌金融機構，但根據《技術規范》，金融業機構是指由國家金融管理部門監督管理的持牌金融機構，以及涉及個人金融信息處理的相關機構。私募基金在向投資者募集資金過程中不可避免地需要處理的個人信息，故應遵循《技術規范》的要求。需要指出的是，雖然《技術規范》不屬于強制標準，而是推薦性標準。
        但是，作為人民銀行制定的規范金融業機構個人金融信息保護的操作指南，監管部門在履行監督管理職權過程中仍可能以此作為參考。同時，對于《民法典》規定的個人信息保護義務，司法裁判機關在相關爭議案件中，亦可能據此對金融業機構個人信息保護義務的履行情況進行認定，進而判斷金融機構是否應承擔相應責任。基于此，對于個人信息的保護，亦將作為私募投資基金管理人在未來業務開展過程中需重點關注并時刻需審慎對待的事項。
《民法典》作為社會經濟交易基礎法律，對于據此發生的投資行為的影響重大而深遠。《民法典》對于既往民事法律的修改，對私募投資基金涉及的各方主體之間的權利行使、義務承擔和責任認定均具有不同程度的影響，因此無論基金管理人、投資者還是其他主體，都應提前做好法律變動的風險防范，并密切關注新法實施后司法實踐中的具體影響。